浅析施工合同风险的成因与规避__期刊目录网,论文发表,发表论文,职

所属栏目：保险论文发表发布时间：2011-02-25浏览量:134 　　

副标题#e#摘要由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等因素构成了项目施工合同的风险性。因此,分析研究各种风险因素,在签订合同中尽量避免承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,防范风险发生是十分重要的。本文对建筑工程施工合同中存在的风险进行了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议。
    关键词工程项目  施工合同  风险  规避与对策
建筑工程施工合同是发包单位与承包单位为了完成所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的施工内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。
一、施工合同风险的成因
由于施工企业在工作中存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性的情况。这直接导致施工还没有开始，风险已经临门。具体表现为以下几个方面：
    一是承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利；心理上不敢与发包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。
    二是承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在。由于缺少风险意识和科学、有效的风险控制方法，对合同谈判和签订阶段的关键问题未能发现和有效处置，对计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度重大问题约定不明确，对程序问题和时效问题重视不够等，导致施工合同中存在重大风险因素。
三是承包方缺乏依法索赔的主动性。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。
二、施工合同风险的常见形式
承包方从参与投标，签订合同到履行合同，直至工程结算和最终的履约完毕，合同风险呈现顺次递延、逐渐增加和最终显现的特征。合同风险主要体现在以下几方面：
（一）施工合同订立时的要约风险。订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于中标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，缺乏对发包方主体资格及相关资信方面了解，主动或被迫接受发包方垫资施工、肢解招标、指定分包、低价中标保证等显失公平或违法的要求，放弃自身的一些重要权力，订立潜在风险的不对等，显失公正合同。从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。
    （二）采用固定价格合同的风险。采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，承包商的索赔机会较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目、材料价格上涨。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误和漏项等。三是承包商报价的两难境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。
#p#副标题#e#;   （三）工程款支付条款中的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、结算付款和退还保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的正常发展带来困难。许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，缺少对发包方逾期拨款大力度的、量化的、可操作的制裁措施，导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
    （四）合同文件前后不一致所带来的风险。关于工程洽商、变更等方面的书面协议和文件在合同文件中具有最高效力，且签署在后的协议和文件效力高于签署在先的。如果工程管理人员在整个合同执行过程中，签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容，就会带来额外的损失。另外，个别的发包方利用优势地位与承包方签订内容不同的“黑白”合同，一方面应对监管部门，一方面对承包方进行权利限制。这样的合同一般都是背离招投标文件的实质性内容，甚至存有违法要求，充满了风险，是发包方利用合同转嫁风险的极端表现。
    （五）工程变更的风险。由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及到施工范围、材料价格、计算依据等工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。
（六）不可抗力约定的风险。现实情况下，不可抗力很多，要根据施工生产的实际情况进行约定。在这一方面，存在问题较大的是对不可抗力未进行量化的约定，比如降雨量多大，持续多长时间才是不可抗力，发包方在何种情况下，以何种程序执行履约保函等没有明确的约定，导致一些发包方动辄以执行保函相威胁，甚至采取先入为主的策略，执行全部的保函金额，从而给承包方带来风险。
三、施工合同风险的规避
规避风险实际上就是一个识别、确定风险和实施化解风险的过程。施工企业要做到有效规避风险，必须从以下几方面进行防范：
（一）签订有利的工程合同
合同风险是属于不确定事件,可能发生,也可能不发生。但任何承包工程的施工方都愿意签订一个对自己有利的合同,减少工程施工中的风险损失,获得更多的利润。因此，承包工程的施工方必须从制定投标报价、深入了解工程情况开始,尽可能掌握签订合同的主动权。安排精明强悍有经验的合同人员进行具体谈判,分析合同条款中各种可能情况下的不利因素。采取对特殊问题单独谈判的方法,逐步达到签订对自己有利合同的目标。
    （二）有效处理合同风险
    有利合同的签订,不可能完全杜绝风险的发生。合同一经签订,即使对自己非常不利的条文也不能单方面进行修改。因此,合同管理人员在合同实施中,首先是发现合同中的风险,然后是根据工程实际分析风险发生的可能性,采取技术上、经济上和管理上的措施,尽可能避免风险发生,降低风险损失。
一是采取组织措施。对风险较大的工程项目应派得力的项目负责人,配备能力较强的工程技术人员及合同管理人员,组建精明强干的项目管理班子，配调经验丰富的专业人才组织攻关。
二是采取技术措施。对工程设计变更及费用调整较大的施工项目，应采取技术措施为主的对策。如设计变更较多且费用调整受限制的工程,应召集有丰富经验的工程技术人员,全面分析可能变更的各种问题,提出甲方#p#副标题#e#能够接受的,且乙方便于施工、费用少调或不调的合理化建议,从而减少乙方施工成本的增加，使问题的解决避开对乙方有风险的合同条款限制。
三是采取经济措施。对风险较大的某一部分工作,可相应的采取经济措施减少风险损失。如在雨季施工前抢施地下室及基础工程;在冬季施工前抢施结构及湿作业工程;在竣工交用前大幅度增加人员,增加工作班次以保证施工进度,保持了信誉,避免了风险。从经济观点上说,所采取的经济措施费用比承担风险实际损失要合算得多。
四是加强索赔管理。在工程施工中加强索赔管理,用索赔和反索赔来弥补或减少损失,是施工单位广泛采用的风险对策。认真分析合同,详细划清双方责任,注意合同实施中每一事件的详细过程,寻找索赔机会,通过索赔和反索赔提高合同总价。争取通过总价的调整,达到风险损失补偿的目的。
五是组建联合体,共担风险。在一些大型复杂工程项目中,由于专业技术、工程经验和处理工程风险能力的不同,承包方应注意发挥自己的长处,避免自己的弱项,与其他专业施工单位组建联合体,共同分担风险。由于专业公司具有各种情况下的施工经验,具有较强的处理合同风险的能力。
六是当履约比毁约损失更大时,果断毁约。这是极少见的特殊情况,但却是客观存在的事实。当遇到欺骗手段签订合同时，往往受骗一方只有在合同实施到一定程度时才发现自己上当受骗。这时应认真分析履行合同的后果,确定是否有继续履行的必要。当履行后的损失远大于毁约的损失时,应果断毁约。
      采取上述措施的效果取决于每一工程的实际情况,针对某一风险可以同时采取多方面的措施,但关键问题是管理人员的实际工程管理经验和对合同风险分析能力及应变能力。所以，分析研究各种风险因素,在签订合同中尽量避免承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,切实减少、防范或避免合同风险发生。